签订建设工程施工合同时承包人无法定资质、验收前取得相应资质，合同是否有效?
云南云锡太阳能光热光电产业有限公司与云南省玉溪HL建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[1]
案件要旨
承包人超越资质等级承包工程，但在工程竣工验收前取得相应资质，合同有效，但是承包人没有法定资质与超越法定资质存在本质区别，即使其在工程竣工验收前取得相应资质，合同仍然无效。
基本案情
云南省玉溪HL建安工程有限公司(以下简称HL公司)原名为云南省玉溪电力实业有限公司，2007年7月4日变更为HL公司。其企业注册资本为2867万、资质等级为电力工程施工总承包三级，承包工程范围为可承担单项合同不超过企业注册资本金5倍的单机容量10万千瓦及以下的机组整体工程、110千伏及以下还电线及相同电压的等级的度电站整体工程施工总承包。云南云锡TL太阳能光热光电产业有限公司(以下简称TL公司)原名为玉溪市正高真空集热管制造有限公司，2008年5月8日变更为TL公司。
2005年至2007年，为确保公司在玉溪高新技术产业开发区南片区的项目尽快投产，在玉溪高新技术产业开发区管理委员会的组织协调下，HL公司在未与TL公司签订书面施工合同的情况下为TL公司组织实施并完成了项目临时用电、35KV降压站及35KV线路工程。
2006年1月16日，HL公司向TL公司提交了《工程竣工验收报告》。该报告载明验收内容为1.10kv泰山变出线间隔安装；2.35KV电缆敷设；3.35KV降压站安装。该报告由施工方、客户方及玉溪供电局相关人员签字验收。
2009年7月3日，双方签订了《工程结算协议》，约定:双方共同委托中介审计机构对HL公司所做工程结算进行审计，以中介审计机构审定后的金额为双方共认定的工程结算金额和TL公司支付的依据。工程结算审定后，双方不得再对审计金额提出任何异议。在收到审计报告后7天内，TL公司按审定金额，扣除100万元预付款后，一次性付清剩余工程款。
协议签订后，双方共同与云南某工程价询有公司签订了2009年第6号《建设工程造价咨询合同》，该合同约定双方共同委托对HL公司为TL公司所做工程进行竣工结算审计，合同自2009年9月14日开始实施，至2009年10月30日终结。经审计，审计公司出具《玉溪市正高真空集热管制造有限公司结算审核汇总表》，该表载明审定工程结算价款为4，235，878.07元。2010年6月10日，TL公司出具2010年第88号《审核报告》。该报告载明TL公司于2010年3月1日向双方提交初步审核结果，TL公司对初步审核结果中的材料设备价格有异议，但未提交书面意见。2010年6月10日，双方到审计公司对初步审核结果进行商谈，HL公司同意初步审核结果，TL公司不予确认，至2010年6月10日，项目送审工程结算金额为5，020，242.12元，审核结算金额4，235，878.07元，审核调减金额784，364.05元。该《审核报告》中的《工程结算审计查证定案表》上，HL公司和审计单位分别在施工单位意见栏和审核单位意见栏签章，TL公司未在建设单位意见栏签章。
一审法院认为：一、双方未订立书面的建设工程合同，但HL公司已实际履行了建设义务，TL公司履行了预付部分工程款义务，双方已形成事实上的建设工程施工合同法律关系，该合同成立。二、该合同系双方合意形成，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且HL公司具备与其所建设工程相匹配的电力工程施工资质，故该合同合法有效。双方于2009年7月3日签订的《工程结算协议》系双方形成的建设工程施工合同的补充，该协议合法有效。
一审法院判决:一、由TL公司支付HL公司工程款人民币2，235，878.07元；TL公司支付HL公司利息(利息计算方法为:按中国人民银行同期同类贷款利率计息，其中，2006年2月1日起至2009年7月8日期间本金以人民币32087807元计息；2000年7月9日起至工程款本金付清之日止本金以人民币2235，878.07元计息，如本金有部分支付，则作相应扣减)。
宣判后，TL公司提起上诉，请求:撤销一审判决，依法改判，并由HL公司承担一、二审诉讼费。理由主要是:HL公司在未取得电力工程施工资质和许可的情况下即于2005年4月承揽案涉工程，一审判决认定其具备资质错误，双方之间形成的建设工程施工合同均无效。
二审法院查明，HL公司在2005年4月开始承揽争议工程，但在2005年10月日取得电力工程施工总承包三级资质。
二审法院认为:一、双方之前并未签订书面的建设工程施工合同，在工程交付使用后的2009年7月3日双方签订了一份《工程结算协议》，而HL公司在施工期间内中已取得相应的施工资质，故TL公司关于合同无效的主张不能成立。二、虽然双方没有签订书面的建设工程合同，但在2009年7月3日签订的《工程结算协议》的第三条对付款时间作了明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，利息应自2010年7月19日起算，一审法院确认从工程交付之日起算适用法律错误，应予纠正。
二审法院判决:一、撤销一审法院民事判决；二、由TL公司在判决生效后十内向HL公司支付工程欠款2，235，878.07元，并支付利息(计算标准:按中国人民行同期同类贷款利率计算；计算期间:自2010年7月19日起至本判决确定的利息期限届满之日止)。
专家点评
本案涉及建设工程施工合同效力问题。为了规范建筑市场，保证建筑产品质量，法律法规要求建设工程的承包人应当取得法定资质。《建筑法》第二十二条规定:“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条第一款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内处理工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标未招标或者中标无效的。”可见，凡是没有取得建筑施工企业资质的承包人，其与发包人之间的建设工程施工合同均无效。
就本案而言，发包人TL公司与承包人HL公司之间在案涉工程施工之前和施工过程中，没有签订任何书面合同。但是，双方当事人已经形成事实合同关系，因为HL公司进行了实际施工，并且就工程结算事项与TL公司达成《工程结算协议》。本案特殊的地方是承包人在承揽案涉工程时并没有取得法定施工资质，而是在案涉工程施工过程中才取得法定资质。一、二审法院一致认为由于公司在施工过程中取得了法定施工资质，所以建设工程施工合同有效。
笔者认为，一、二审法院的上述观点值得商榷，理由如下:第一，主审法院的判决缺乏法律依据。主审法院虽然作出上述判决，但没有列出相应的法律依据，事实上就没有支持该判决的法律依据。第二，HL公司在工程承揽时没有法定施工资质的事实不可否认。《建筑业企业资质等级标准》将电力工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级和三级四个等级标准，并对每个等级资质标准和可以承揽的工程范围进行了明确。由于本案承包人HL公司后面取得的资质标准是电力工程施工总承包三级，所以其取得的等级标准是最低级的，由此可见其之前没有任何法定资质。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级、当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该规定虽然明确即使承包人没有资质等级标准，只要其在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应当认定为有效，但是其只针对承包人超越资质等级承包工程的情况，并不包括承包人没有资质等级的情形。本案的承包人是根本上就没有电力工程施工总承包的任何法定资质，故不能援引上述规定。另外，上述规定特别强调只针对超越资质等级承包工程的情形，由此可见，关于没有资质等级的承包人承揽工程的，立法者不支持确认其合同有效，而应作为无效合同对待。综上，发包人与承包人之间的合同应认定无效。
